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Ausschluss der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen?

Klaus Hoffmann

Veröffentlicht am 03.05.2004.

Zusammenfassung
Anmerkungen zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf vom 23.12.2003 und 04.03.2004.

I. Ausgangspunkt

Mit Beschluss vom 23.12.2003, Az. VII-Verg 58/03 hatte der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf die Bundesanstalt für Arbeit verpflichtet, einen öffentlichen Träger der Jugendberufshilfe Schleswig-Holstein aus dem Wettbewerb um die Vergabe einer abH-Maßnahme auszuschließen. Den Ausschluss des öffentlichen Trägers der Jugendberufshilfe begründete das OLG Düsseldorf damit, dass es sich bei dem Träger der Jugendberufshilfe um eine nach dem Wortlaut des § 7 Nr. 6 VOL/A vom Vergabewettbewerb ausgeschlossene öffentliche Einrichtung handele. Dies genüge für den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Die in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen verfolgten keine erwerbsorientierten Zielsetzungen, sondern soziale Zielsetzungen und würden deshalb steuerliche Vorteile, öffentliche Förderung und günstige Kreditkonditionen genießen. Dies führe zu ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteilen gegenüber gewerblichen Anbietern. Die Vergabestelle habe nur zu prüfen, ob es sich bei einem Bieter um eine in § 7 Nr. 6 VOL/A ausdrücklich genannte oder ähnliche Einrichtung handele. Nicht entscheidend sei, ob sich die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung im konkreten Fall auch realisieren würde. Es reiche die (abstrakte) Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung. Eine Einzelfallprüfung wäre entbehrlich.

Die Bundesagentur für Arbeit (BA) hat bereits als Konsequenz auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.12.2003 seit Anfang des Jahres 2004 ihre Vergabepraxis geändert. Für die Auftragserteilung werden derzeit zwei getrennte Vergabeverfahren durchgeführt. Es handelt sich um eine öffentliche Ausschreibung und eine wettbewerbliche freihändige Vergabe. Für erwerbswirtschaftlich strukturierte Unternehmen wird es eine öffentliche Ausschreibung geben. Für gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A nicht zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zugelassenen Beschäftigungsgesellschaften wird dagegen eine freihändige Vergabe durchgeführt.

Auf Seiten der Träger der freien Wohlfahrtspflege besteht nun die Sorge, dass sie künftig unter Berufung auf ß 7 Nr. 6 VOL/A bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könnten.

II. Rechtliche Bewertung

Im Folgenden wird daher zu der Frage Stellung genommen, ob und in wieweit sich die Entscheidung des OLG Düsseldorf auch auf Träger der freien Wohlfahrtspflege auswirken könnte. In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, inwieweit Träger der Freien Wohlfahrtspflege mit dem von der Entscheidung des OLG Düsseldorf konkret betroffenen öffentlichen Träger der Jugendberufshilfe vergleichbar sind.

1. Zunächst muss überlegt werden, welche Einrichtungen nach § 7 Nr. 6 VOL/A überhaupt von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können.

Das OLG Düsseldorf musste in seinem Beschluss vom 23.12.2003 nicht näher klären, ob nur öffentliche oder auch private Träger von Ausschreibungen ausgeschlossen werden können. In dem entschiedenen Fall ging es klar um eine Einrichtung der Jugendhilfe, ein Jugendaufbauwerk in Schleswig-Holstein, das bereits vom Wortlaut des § 7 Nr. 6 VOL/A umfasst wird. Das OLG ging ohne weiteres davon aus, dass es sich hierbei um eine „öffentliche Einrichtung“ handelt.

Demgegenüber sind die Träger der freien Wohlfahrtspflege unterschiedlich strukturiert, regelmäßig ist die Organisationsform des privatrechtlichen Vereins gem. §§ 21 f. BGB anzutreffen. Deshalb ist es als notwendige Vorfrage zu klären, ob § 7 Nr. 6 VOL/A nur öffentliche Einrichtungen meint oder darüber hinaus auch private Organisationen (wie Träger der freien Wohlfahrtspflege) vom Vergabewettbewerb ausgeschlossen werden sollen.

Bei den in § 7 Nr. 6 VOL/A konkret genannten Einrichtungen (Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen) handelt sich um klassische öffentliche Einrichtungen, die regelmäßig vom Bund, den Ländern oder den Kommunen betrieben und unterhalten werden. Dass hier nur Einrichtungen der öffentlichen Hand, die einen im Allgemeininteresse liegende Zweck und eine enge staatliche Bindung aufweisen, gemeint sind, zeigt auch der Vergleich mit der Parallelvorschrift des ß 8 Nr. 6 VOB/B. Danach sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmern nicht zugelassen. Die Vorschrift stellt damit ebenfalls ausschließlich auf Einrichtungen der öffentlichen Hand ab.

Bereits der klare Wortlaut der Ausnahmetatbestände der § 7 Nr. 6 VOL/A und des § 8 Nr. 6 VOB/B zeigt daher, dass die dort genannten Einrichtungen nur öffentliche Einrichtungen sein können.

Auch die Vergabekammer des Bundeskartellamtes hat in einer – zwischenzeitlich bestandskräftigen – Entscheidung (Beschluss vom 06.10.2003, Az. VK 2-94/03) bestätigt, dass nach § 7 Nr. 6 VOL/A nur öffentliche Einrichtungen vom Vergabewettbewerb ausgeschlossen werden können.

2. Bei den Trägern der freien Wohlfahrtspflege handelt es sich aber nicht um öffentliche Einrichtungen.

Träger der freien Wohlfahrtspflege nehmen zwar regelmäßig im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahr und sind im Bereich der Daseinvorsorge tätig. Allerdings fehlt die eine öffentliche Einrichtung prägende enge staatliche Bindung. Die Träger der freien Wohlfahrtspflege sind gerade nicht Teil des Staates und damit weder Teil der öffentlichen Verwaltung, noch sind sie öffentliche Betriebe.

Bei den Trägern der freien Wohlfahrtspflege handelt es sich um privat-gemeinnützige, in der Rechtsform des Vereins gem. §§ 21 ff BGB, organisierte Verbände oder um Einrichtungen der Kirchen. Diese Wohlfahrtsverbände arbeiten jedoch organisatorisch gerade unabhängig von staatlichen Einrichtungen und Organisationen.

Auch wegen der für die Aufgabenerfüllung durch private Träger im Bereich der Wohlfahrtspflege üblichen öffentlichen Bezuschussung der jeweilige (freie) Träger werden diese nicht zu öffentlichen Einrichtung und fallen deshalb unter die Ausschlussregelung des § 7 Nr. 6 VOL/A. Andernfalls würde jede private Stelle, die staatliche Zuschüsse für Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben (z.B. Sport, Kultur, Filmförderung etc.) zu einer öffentlichen Einrichtung. Ein solches Verständnis der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen widerspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur grundsätzlichen Zulässigkeit „halböffentlicher“ Bieter an Vergabeverfahren. Der EuGH hat mit Urteil vom 07.12.2000 – Rs C-94/99, VergabeR 2001, 28 in der Sache „ARGE Gewässerschutz“ festgestellt, dass Einrichtungen, die mit öffentlichen Mitteln finanziert sind, grundsätzlich an einem Vergabeverfahren teilnehmen können. In der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (EU-Richtlinie 92/50/ EWG vom 18.06.1992) sei gerade nicht festgelegt, dass ein Bieter von einem Vergabeverfahren deshalb auszuschließen sei, weil er öffentliche Zuwendungen erhalte.

3. Die Ausschlussklausel des § 7 Nr. 6 VOL/A ist auch nicht entsprechend auf Träger der freien Wohlfahrtspflege anzuwenden.

Zwar könnte überlegt werden, sämtliche Einrichtungen der Ausschlussklausel des § 7 Nr. 6 VOL/A zu unterstellen, die eine den dort genannten Einrichtungen vergleichbare sozialpolitische Zielsetzung verfolgen und bei denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen gerechnet werden muss.

Bedenken gegen die Beteiligung von Trägern der freien Wohlfahrtspflege an Vergabeverfahren könnten hier wegen deren weitreichender finanzieller staatliche Unterstützung bestehen. Damit könnte die Gefahr bestehen, dass Träger der freien Wohlfahrtspflege im Wettbewerb aufgrund ihrer öffentlichen Förderung günstigere Angebote unterbreiten können. Das Argument einer Verdrängung privater Unternehmen in einem Vergabeverfahren durch Träger der freien Wohlfahrtspflege ist deshalb nicht von vornherein von der Hand zu weisen.

Auch wenn man daher der Ansicht wäre, dass Träger der freien Wohlfahrtspflege bei einer weiten Auslegung des ß 7 Nr. 6 VOL/A unter die Ausschlussklausel fallen würden, dann dürfte, anders als das OLG Düsseldorf am 23.12.2003 entschieden hat, in der Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A keine „obligatorische, abstrakte Ausschlussregelung“ zu sehen sein. Vielmehr muss durch eine konkreten Einzelfallprüfung festgestellt werden, ob sich bei der Beteiligung eines Trägers der freien Wohlfahrtspflege eine Wettbewerbsverzerrung tatsächlich realisiert.

Nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A soll nämlich eine konkrete Wettbewerbsverzerrung verhindert werden. Nur vor diesem Hintergrund ließe sich eine über den Wortlaut hinausgehende weite Auslegung des Begriffs der öffentlichen Einrichtung vertreten. Andernfalls würde die weite Auslegung der Vorschrift ihrer eigenen Zielsetzung zuwiderlaufen und den freien Wettbewerb, den sie eigentlich schützen soll, beeinträchtigen. Denn ohne eine konkrete Einzelfallprüfung könnten in letzter Konsequenz jegliche Einrichtungen, sogar erwerbswirtschaftlich strukturierte, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie nur auf irgendeine Art und Weise staatliche Förderung oder Steuererleichterungen erhielten. Ein echter Wettbewerb wäre dann nicht mehr möglich.

Diese Auffassung wird nunmehr – überraschenderweise – auch durch eine aktuelle Entscheidung des gleichen Vergabesenats des OLG Düsseldorf bestätigt. Der Vergabesenat hat in einem aktuellen Eil-Beschluss vom 04.03.2004, Az. VIII-VERG 8/04, zumindest indirekt seine in der Entscheidung vom 23.12.2004 geäußerte Ansicht zur Auslegung der Ausschlussklausel des § 7 Nr. 6 VOL/A relativiert und aufgeweicht. Im Gegensatz zur Begründung der Entscheidung vom 23.12.2003, in der das OLG Düsseldorf eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung in der Vorschrift des § 7 Nr. 6 VOL/A annahm, stellt er in dem Beschluss vom 04.03.2004 auf die mögliche Realisierung denkbarer Wettbewerbsvorteile ab. Der Vergabesenat hatte in dem Verfahren über den Ausschluss des Trägers eines Berufsbildungszentrums zu entscheiden.

4. Ergebnis

Es kann deshalb festgehalten werden, dass der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23.12.2003, einen öffentlichen Träger der Jugendberufshilfe Schleswig-Holstein (Jugendaufbauwerk in Schleswig-Holstein) aus dem Wettbewerb um die Vergabe einer abH-Maßnahme auszuschließen, nicht ohne weiteres auf die Träger der freien Wohlfahrtspflege übertragen werden kann.

Die Ausschlussklausel des § 7 Nr. 6 VOL/A betrifft nur öffentliche Einrichtungen. Hierunter fallen nicht Träger der freien Wohlfahrtspflege. Träger der freien Wohlfahrtspflege sind nach dem Wortlaut und dem Zweck der Ausschlussklausel nicht als betroffene öffentliche Einrichtungen gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A einzustufen. Selbst für den Fall, dass Träger der freien Wohlfahrtspflege aufgrund einer weiten Auslegung grundsätzlich unter die Einrichtungen des § 7 Nr. 6 VOL/A fallen sollten, reicht für einen Ausschluss vom Vergabeverfahren die bloße (abstrakte) Gefährdung des Wettbewerbs nicht aus, sondern es ist auf die konkrete mögliche Realisierung der Wettbewerbsverzerrung abzustellen. In diese Richtung tendiert nunmehr auch die aktuelle Rechtssprechung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 04.03.2004).

Deshalb muss in den jeweiligen Vergabeverfahren, an denen Träger der freien Wohlfahrtspflege teilnehmen, immer konkret geprüft werden, ob der am Wettbewerb beteiligte Träger aufgrund seiner steuerlichen Begünstigung (Gemeinnützigkeit) und finanzielle Zuwendungen durch staatliche Stellen tatsächlich private Unternehmungen vom Markt verdrängen kann.

Trägern der freien Wohlfahrtspflege, die sich an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen, kann daher nur dringend empfohlen werden, die konkreten Auswirkungen der staatlichen Förderung sowie eventuell bestehende steuerliche Vorteile offen zu legen. Die Einrichtung sollte im Vergabeverfahren möglichst klarstellen und nachweisen, dass sich aufgrund dessen im konkreten Vergabeverfahren kein Wettbewerbsvorteil realisieren kann.

Im Falle des Ausschlusses vom Vergabeverfahren ist dem betroffenen Träger der freien Wohlfahrtspflege angesichts der zur Zeit nicht gefestigten und auch widersprüchlichen Rechtssprechung dringend zu raten, ein Vergabenachprüfungsverfahren zu initiieren.


Autor
Klaus Hoffmann
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Homepage www.iuspublic.de
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Zitiervorschlag
Klaus Hoffmann: Ausschluss der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen?. Veröffentlicht am 03.05.2004 in socialnet Materialien unter http://www.socialnet.de/materialien/15.php, Datum des Zugriffs 17.07.2019.


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