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Dieter Schwab: Recht und Familie im Flug der Zeit

Cover Dieter Schwab: Recht und Familie im Flug der Zeit. Ausgewählte Abhandlungen und Essays. Gieseking Verlag Verlag Ernst und Werner Gieseking GmbH (Bielefeld) 2020. 450 Seiten. ISBN 978-3-7694-1237-6. D: 79,00 EUR, A: 81,30 EUR.
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Autor

Der Autor ist emeritierter Ordinarius für Bürgerliches Recht und Deutsche Rechtsgeschichte an der Universität Regensburg. Schwerpunkte seiner Forschung sind das Familienrecht und die Rechtsgeschichte der Neuzeit.

Entstehungshintergrund

Das Buch enthält ausgewählte Abhandlungen und Essays des Autors aus seinem langjährigen wissenschaftlichen Schaffen. Der Titel „Recht und Familie im Flug der Zeit“ will andeuten, dass etwas von der Beschäftigung der Vergangenheit eingefangen werden kann, wenn die Zeit auch schon verflogen ist.

Aufbau

Das Werk enthält 32 Abhandlungen des Autors zur Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Rechtsentwicklung, vor allem aus dem Bereich des Familienrechts, die in sechs Teile gegliedert sind. Die Beiträge sind in der Zeit zwischen 1999 und 2017 in unterschiedlichen Fachzeitschriften oder Festschriften erschienen.

Ein Personenregister und detailliertes Sachregister geben Hinweise zur Vertiefung

Inhalt

Aus der Fülle der Themen und Inhalte können nur einige näher betrachtet werden. Die Auswahl erfolgt dabei eher subjektiv.

A Grundlagen des Rechts im Diskurs

Die fünf Beiträge im ersten Teil widmen sich dem Naturrecht. Der erste Beitrag befasst sich mit „Sittlichkeit – Zum Aufstieg und Niedergang einer rechtlichen Kategorie“.

In dem Festschriftbeitrag für den Rechtsgelehrten Gerd Kleinheyer zeigt der Autor die Entwicklung und Bedeutung von Sittlichkeit bzw. der guten Sitten im deutschen Recht seit dem 18. Jahrhundert. Der Zusammenhang von Sittlichkeit und Naturrechtslehre wird ausgeführt, wie die These von der primär natürlich-sittlichen Natur der Familie, die es gestattet, bestimmte Grundregeln des Familienrechts der Disposition des Gesetzgebers zu entziehen mit den negativen Folgen für die Stellung der Frau und der Kinder im Familienrecht, die bis heute nachwirken. Die Verankerungen von Sittlichkeit im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) bis heute, wie § 138 BGB (Sittenwidrige Rechtsgeschäfte), Schenkungen aufgrund sittlicher Verpflichtungen oder sittliche Verfehlungen im Familienrecht werden mit den Schwierigkeiten der Auslegung differenziert dargestellt. Immerhin gehört auch heute noch das „Sittengesetz“ zur Schrankentrias von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (Grenzen der allgemeinen Handlungsfreiheit).

B Innovationen im Recht

Der zweite Abschnitt widmet sich Innovationen im Recht. Mit dem Beitrag „Das BGB und seine Kritiker“ aus dem Jahre 2000 würdigt der Autor 100 Jahre Bürgerliches Gesetzbuch. Er konstatiert, dass sich von einem Nationalstolz angesichts der „legislatorischen Großtat“ nichts findet. Die Beschreibung der Kritiker und Kritiken an dem Gesetzgebungswerk belegt, dass Kritik und Reformbedürftigkeit kein Gegensatz zu Erfolg und Qualität sein müssen. In einem Nachtrag ergänzt der Autor die große Schuldrechtsreform aus dem Jahre 2002.

In dem Beitrag „Rechtsideen aus Gießen“ würdigt der Autor das 400 jährige Bestehen des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen am 25. Mai 2007, wo er selbst auch gelehrt hat, mit der Vorstellung einiger Gelehrter, die für Innovationen stehen.

Dass Rudolf Jhering das Rechtsinstitut „culpa in contrahendo“, also das Verschulden bei Vertragsschluss mit einem Ersatzanspruch an den geschädigten Partner, das im BGB nicht geregelt war, bereits 1861 in einer kleinen Schrift in Gießen entwickelt hat, ist sicher nicht vielen heutigen Juristen bekannt. Ebenso wenig dürfte bekannt sein, dass Leo Rosenberg, der Verfasser des Grundlagenwerkes zur Zivilprozessordnung ebenfalls Hochschullehrer in Gießen war.

Das geistige Eigentum ist Gegenstand mehrerer Beiträge. Unter der Überschrift „Juristische Innovationen“ klärt der Autor erst einmal, dass unter „juristischer Innovation“ nicht einfach beliebige Rechtsänderungen zu verstehen sind, vielmehr verweise die Innovation auf etwas besonders Bedeutendes, Grundlegendes, um nicht zu sagen: Erhabenes. Als Faktoren juristischer Innovation werden Gesetzgebung, aber auch die Rechtsprechung und vor allem die Rechtswissenschaft genannt. Als Beispiel aus der Rechtsprechung wird die Entscheidung des BGH vom 17.03.2003 (BGHZ 154, 205) zitiert zur Rechtsstellung des Betreuers bei Maßnahmen der Sterbehilfe „Die Fortbildung des Rechts ist eine Pflicht der obersten Gerichtshöfe des Bundes und wird ständig geübt…“. Sehr detailliert werden dann Arten der juristischen Innovation (normative, methodologische, rechtstechnische oder auch terminologische) und Bereiche von Innovationen im Recht ausgeführt. Der Beitrag schließt mit einem Plädoyer für juristische Innovationsforschung.

C Die Familie zwischen Recht, Vorstellung und Wirklichkeit

Die weiteren vier Abschnitte widmen sich familienrechtlichen Fragen. Das Familienrecht ist das Rechtsgebiet, das vermutlich am deutlichsten den Wandel der Gesellschaft und vor allem der privaten Lebensformen in den letzten Jahrzehnten wiederspiegelt. Dazu haben die Gerichte wesentliche Beiträge geleistet, die vom Autor kritisch und teilweise auch ironisch analysiert und bewertet werden.

In dem Abschnitt „Die Familie zwischen Recht, Vorstellung und Wirklichkeit“ spannt der Autor den Bogen von methodischen Aspekten der Rechtsgewinnung durch Rechtsprechung im Familienrecht und Fragen des Zusammenwirkens von Sozial- und Rechtswissenschaft bei familienbezogener Forschung, bis zu so konkreten Fragen, wie Ehe und eheloses Zusammenleben heute, und 40 Jahre Familiengerichtsbarkeit. 

In dem Beitrag „Rechtsprechung als Interpretation der Wirklichkeit – Methodische Aspekte der Rechtsgewinnung im Familienrecht“, in der Festgabe aus der Wissenschaft zu 50 Jahre Bundesgerichtshof, zeigt der Autor an ausgewählten Gerichtsentscheidungen, dass die Rechtsprechung im Familienrecht nicht ohne bildhafte Vorstellung von den Lebensverhältnissen auskommt (S. 176), in die ihre Entscheidungen eingreifen. „Die von den Gerichten entwickelten und normativ genutzten Wirklichkeitsvorstellungen sind ebenso angreifbar und veränderlich wie die des Gesetzgebers, sie sind zeitbedingt und – zumal in einer pluralistischen Gesellschaft – von nur begrenzter Überzeugungskraft“ (S. 176). Das Bild von der schutzbedürftigen Frau in der Rechtsprechung wird am Beispiel des ehemaligen § 1300 BGB, das sog. Kranzgeld, beleuchtet. Danach konnte eine unbescholtene Verlobte, die ihrem Verlobten die Beiwohnung gestattet hatte, einen Schadensersatzanspruch gegen den Verlobten, der ohne wichtigen Grund vom Verlöbnis zurücktritt, geltend machen und eine billige Entschädigung in Geld wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, verlangen. Der Autor zeigt den Wandel in der Rechtsprechung: der BGH hat im Jahre 1956 die Verfassungsmäßigkeit der Regelung bejaht und das auch mit der Minderung der Heiratsaussichten der Frau begründet. Im Jahre 1992 hat das Amtsgericht Münster die Verfassungsmäßigkeit der Regelung verneint mit der Begründung, die Zubilligung einer Entschädigung würde auf eine Entwürdigung der Frau hinauslaufen. 1998 wurde die Regelung vom Gesetzgeber abgeschafft. Eine so kuriose Regelung wie § 1300 BGB, zumindest aus heutiger Sicht, die die Macht gesellschaftlicher Moralvorstellungen belegt, sollte nicht ganz in Vergessenheit geraten.

Die Veränderung der Familienstrukturen durch Zunahme von Scheidungen, nichtehelichen Lebensgemeinschaften oder die rechtliche Situation von Alleinerziehenden wird unter verschiedenen Aspekten untersucht.

Mit dem Beitrag „40 Jahre Familiengerichtsbarkeit“ zum 22. Familiengerichtstag 2017 würdigt der Autor einerseits die Einrichtung der Familiengerichte im Jahre 1977, analysiert und hinterfragt aber auch die vielfachen Neugestaltungen des Familienrechts seit 1977. Mit einem Zitat von Montesquieu, „Die nutzlosen Gesetze schwächen die notwendigen…“, kritisiert er vorschnelle Neuregelungen. Daraus resultiert sein Wunsch für die künftige Normgebung: „Gewiss nicht Stillstand, aber vielleicht ein gewisses Maß an Geduld, Bedächtigkeit, Vorsicht, weniger Theorie, mehr praktische Vernunft“ (S. 204).

D Entwicklungen im Familienrecht

In den vier Beiträgen beleuchtet der Autor zunächst die Entwicklungen des Eherechts rechtsphilosophisch und auch unter dem Einfluss der Konfessionen. Das Thema „Der Zugriff von Staat und Kirche auf die Ehe“ ist dem österreichischen Juristen und Rechtshistoriker Wilhelm Brauneder in einer Festschrift zum 65. Geburtstag gewidmet. Mit dem Beitrag „Jena und die Entdeckung der romantischen Ehe“ bedankt sich der Autor bei der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Jena für die Verleihung der Ehrendoktorwürde im Jahre 2004. Dass ein Beitrag in Jena über die Ehe nicht an Johann Gottlieb Fichte, Friedrich Schlegel und auch Friedrich Wilhelm Hegel vorbeikommt, versteht sich von selbst.

Der Beitrag „Kindschaftsrecht im Wandel“ gibt die Textfassung des Vortrags des Autors zum 100 jährigen Bestehen des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht e.V. (vormals Deutsches Institut für Vormundschaftswesen), mit Sitz in Heidelberg im Jahre 2006 wieder. Er zeigt die Entwicklung vom Mittelalter bis in diese Zeit auf. Als zentrales Problem des Kindschaftsrechts wird die Entwicklung der Regelungen von ehelicher oder nichtehelicher Abstammung analysiert. Es ist verdienstvoll, dass die Relikte einer heute kaum mehr vermittelbaren Gesetzgebung dokumentiert sind, wie § 1589 Abs. 2 BGB a.F. (Ein uneheliches Kind und dessen Vater gelten nicht als verwandt) oder die Möglichkeit der Ehelicherklärung § 1723 BGB a.F.) durch den Vater eines nichtehelichen Kindes, wenn er die Sorge für das Kind übernehmen wollte. Ein solches Rechtsinstitut, wonach selbst ein nicht verheirateter Mann sein nichteheliches Kind ehelich erklären konnte, während die nichteheliche Mutter immer den Makel der Nichtehelichkeit zu tragen hatte, konnte nur einer männerdominierten Gesetzgebung entstammen. Dagegen scheint die reichseinheitlich eingeführte gesetzliche Vormundschaft des Jugendamts in § 35 Abs. 1 RJWG für uneheliche Kinder für die damalige Zeit noch sinnvoll. Mit den Reformen von 1969 und 1997/98 werden die weiteren Entwicklungen zu einem alleinigen Sorgerecht der Mutter für ihr nichteheliches Kind (§ 1626a Abs. 3 BGB) über den Weg der gesetzlichen Amtspflegschaft vorgestellt. In dem Beitrag werden die im Jahre 2006 noch unbefriedigende Regelung des gemeinsamen Sorgerechts für ein nichteheliches Kind angedeutet und im Nachtrag ergänzt um die geänderte Rechtsprechung des BVerfG aus dem Jahre 2010 und die Ergänzung von § 1626a Abs. 2 und Abs. 3 BGB mit der Einklagbarkeit des gemeinsamen Sorgerechts für den nichtehelichen Vater.

Mit dem Beitrag „Entwicklungen im Familienrecht vor und nach 1945“ in dem Buch „Die Rosenburg – Das Bundesjustizministerium und die NS-Vergangenheit – eine Bestandsaufnahme“, aus dem Jahre 2013 werden markante Entwicklungen im Familienrecht auch unter dem Einfluss des Nationalsozialismus anschaulich dargestellt. Hervorzuheben sind die Ausführungen, die den mühsamen Weg zu mehr Gleichberechtigung von Mann und Frau im Familienrecht kritisch analysieren.

E Eherecht in der Diskussion

In dem Abschnitt „Eherecht in der Diskussion“ behandelt der Autor in sechs Beiträgen aktuelle Fragen des ehelichen Güterrechts, des Unterhaltsrechts und des einseitigen Verschuldensprinzips.

Mit dem Beitrag „Ein illoyaler Gatte“ in der Festschrift für den Notar Rainer Kanzleiter aus dem Jahre 2010 wird der Entwurf eines „Gesetzes zur Änderung des Zugewinnausgleichs und Vormundschaftsrechts“ aus dem Jahre 2008 (BT-Drs. 16/10798) aufs Korn genommen. In Anlehnung an das Schauspiel von Oscar Wilde (Ein idealer Gatte) sieht der Autor in dem Gesetzentwurf (Dort wimmelt es von illoyalen Ehegatten…) durchaus den Stoff für eine Komödie.

Der Beitrag „Das einseitige Verschuldensprinzip“ in der Festschrift für Gerd Brudermüller aus dem Jahre 2014 zeigt, dass die Abschaffung des Verschuldensprinzips bei der Scheidung nicht zum Verschwinden im Unterhaltsrecht und beim Zugewinn- und Versorgungsausgleich geführt hat. Mit dem Beitrag „Arbeit als Unterhaltsleistung“ in der Festschrift für Reinhard Richardi im Jahre 2007 widmet sich der Autor einem Thema, das relativ wenig in der juristischen Literatur Achtung findet. Die Deutung der Familienarbeit als Unterhaltsleistung und Gleichstellung zur Erwerbsarbeit werden als Element der Gleichberechtigung der Geschlechter gewertet. Die Probleme, die damit verbunden sind, werden benannt.

F Abstammung und Kindschaft

Abstammung und Kindschaft waren in den letzten Jahren die Bereiche des Familienrechts, die den Wandel der Gesellschaft sehr deutlich wiederspiegeln. In sechs Beiträgen analysiert der Autor Entwicklungen im Abstammungs- und Kindschaftsrecht.

Es scheint dem Autor Vergnügen zu bereiten, Rechtsprechung und Gesetzgebungsverfahren mit feinem Spott zu analysieren. In dem als Satire bezeichneten Beitrag „Abstammungserklärung leicht gemacht- Oder: Neuer Dialog in der Familie“ liefert der Entwurf des Gesetzes zur Klärung der Vaterschaft unabhängig vom Anfechtungsverfahren (Einführung von § 1598a BGB) die Munition dazu. Dass das Ziel eines Gesetzes zur Klärung der leiblichen Abstammung eines Kindes sein soll, den Dialog in der Familie und in der Gesellschaft zu fördern, eignet sich sicher zur Satire. Feinsinnig definiert der Autor den Begriff Dialog und entwirft Szenarien des möglichen Dialogs. Ebenso hinterfragt er, wie die Schaffung zweier gerichtlich durchsetzbarer Ansprüche die Einschaltung von Gerichten möglichst vermeiden soll. Abstammungsfragen, Umgangsrecht, elterliche Sorge in der aktuellen Rechtsprechung und Gesetzgebung liefern den Stoff für die weiteren Beiträge.

Diskussion

In den 32 Beiträgen zu Rechtsphilosophie, Rechtstheorien, Rechtsentwicklungen, vor allem aus dem Familienrecht spannt der Autor den Bogen über die gesamte Entwicklung des Rechts mit dem Schwerpunkt der Naturrechtslehre und des Familienrechts. Auch kirchenrechtliche und konfessionelle Fragen werden einbezogen. Er würdigt zahlreiche Rechtsgelehrte, zeigt Widersprüchlichkeiten in der Rechtsprechung und Gesetzgebung humorvoll auf und liefert so einen umfassenden, aber detaillierten Einblick in die Entwicklung des Familienrechts. Viele der aktuellen Fragestellungen, vor allem zum Ehe- und Abstammungsrecht werden aufgegriffen und in viele Feinheiten juristischer Analyse geführt. Bei der Fülle der behandelten familienrechtlichen Fragen wundert, dass die Lebenspartnerschaft bzw. die gleichgeschlechtliche Ehe und die Zuordnung der Kinder zu gleichgeschlechtlichen Partnern kaum Beachtung finden.

Fazit

Das Buch ist für alle Juristinnen und Juristen sehr empfehlenswert. Es eignet sich hervorragend auch als Geschenk für Juristen. Mit einer Fülle an Quellen zur Geschichte des Rechts und vor allem des Familienrechts ist es auch ein ausgezeichnetes juristisches Nachschlagewerk mit sehr sorgfältig belegten Quellenangaben. Mit den Beiträgen in Festschriften und zu Jubiläen werden Rechtsgelehrte und Institutionen geehrt. Die Entscheidung des Verlags, 32 Beiträge eines so renommierten Rechtsgelehrten aus 18 Jahren wissenschaftlicher Arbeit in einem Buch zu veröffentlichen, ist sehr zu begrüßen.


Rezension von
Prof. Dr. Renate Oxenknecht-Witzsch
Em. Professorin für Recht mit Schwerpunkt im Arbeits-, Sozial- und Familienrecht an der Fakultät für Soziale Arbeit der Katholischen Universität Eichstätt-Ingolstadt
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Zitiervorschlag
Renate Oxenknecht-Witzsch. Rezension vom 27.05.2021 zu: Dieter Schwab: Recht und Familie im Flug der Zeit. Ausgewählte Abhandlungen und Essays. Gieseking Verlag Verlag Ernst und Werner Gieseking GmbH (Bielefeld) 2020. ISBN 978-3-7694-1237-6. In: socialnet Rezensionen, ISSN 2190-9245, https://www.socialnet.de/rezensionen/27631.php, Datum des Zugriffs 14.06.2021.


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