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Carsten Grave: Fusionen im Krankenhausbereich

Cover Carsten Grave: Fusionen im Krankenhausbereich. Kartellrechtliche Rahmenbedingungen. Deutsche Krankenhaus Verlagsgesellschaft mbH (Düsseldorf) 2010. 165 Seiten. ISBN 978-3-940001-66-5. 36,00 EUR.
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Autor

Der Autor Dr. Carsten Grave ist Rechtsanwalt und Partner bei einer internationalen Rechtanwaltskanzlei in Düsseldorf. Er ist spezialisiert auf europäisches und deutsches Kartellrecht einschließlich Fusionskontrolle und staatliche Beihilfen. Er berät zu kartellrechtlichen Aspekten von Unternehmenskäufen sowie Vertriebs­systemen und vertritt in gerichtlichen Verfahren mit kartellrechtlichen Bezügen. Er hat besondere Erfahrungen in den Sektoren Finanzdienstleistungen, Post und Logistik sowie Pharma und Gesundheit.

Grave ist Mitglied der Sektorgruppe Healthcare, mit spezialisierten Anwälten in den wichtigsten Jurisdiktionen weltweit, die mit dem rechtlichen und wirtschaftlichen Umfeld der im Bereich Pharma und Biotechnologie, Medizinprodukte und Krankenhäuser tätigen Unternehmen bestens vertraut sind. Die Beratung umfasst komplexe M&A-Transaktionen, das Entwerfen und Verhandeln von allen industrietypischen Verträgen, regulatorische Fragen, die Begleitung bei der Markteinführung, Compliance-Themen, Arzneimittelhaftungsfragen sowie die Vertretung gegenüber den Zulassungs- und Überwachungsbehörden in Risikoabwehrverfahren.

Thema

Die Vorschriften über die deutsche Fusionskontrolle stehen im Mittelpunkt des Konflikts zwischen Krankenhaus- und Sozialrecht einerseits sowie Kartell- und Wettbewerbsrecht andererseits. Mit der Anwendung der Fusionskontrolle hat das Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren oft das letzte Wort über die Durchführung von Projekten gesprochen, insbesondere über den Erwerb von Beteiligungen an Trägern von Krankenhäusern.

Das Buch "Fusionen im Krankenhaus - Kartellrechtliche Rahmenbedingungen" stellt die Praxis des Bundeskartellamts und der Gerichte bei Zusammenschlüssen von Krankenhäusern dar. Es soll dem Praktiker die Beurteilung erleichtern, ob das von ihm zu beurteilende Projekt der Fusionskontrolle unterliegt, deren Anwendungsbereich oft erstaunlich weit ist, und wie ggf. die Erfolgsaussichten sind.

Krankenhäuser sind seit einiger Zeit in das Rampenlicht des deutschen Fusionskontrollrechts geraten. Viele, insbesondere öffentliche, Krankenhäuser mussten hier böse Überraschungen erleben, welche bis zur Rückabwicklung eines längst vollzogenen Zusammenschlusses reichten. Es herrscht daher nach wie vor Aufklärungsbedarf in der Krankenhausbranche.

Um diesem Bedarf des Praktikers zu entsprechen, hat Grave dieses Buch als Praktikerleitfaden geschrieben. Grave stellt die Praxis des Bundeskartellamts und der Gerichte betreffend Zusammenschlüsse von Krankenhäusern dar.

Hierbei weist er auf viele Fallstricke in der Praxis hin. Vielfach herrscht z.B. die Fehlvorstellung, dass lediglich Fusionen oder Anteilserwerbe der Fusionskontrolle unterliegen. Gerade im Krankenhausbereich sind auch Geschäftsführungs- und Managementverträge, die im Regelfall zu einer faktischen Kontrolle über ein anderes Krankenhaus führen, von besonderer Bedeutung. Bei vielen öffentlichen Krankenhäusern wird oft zunächst mit großer Überraschung zur Kenntnis genommen, dass sämtliche Umsätze des beherrschenden Mutterunternehmens (Gemeinde, Landkreis, Land) mit allen wirtschaftlichen Umsätzen bei den errechneten Umsatzschwellen zu berücksichtigen sind.

Dies führt vielfach dazu, dass auch relativ kleine Krankenhäuser über die Zurechnung der Konzernumsätze (z.B. auch von Sparkassen) in die Fusionskontrolle einbezogen werden. Grave weist ferner auf den für die Praxis wichtigen Punkt der Abgrenzung der Umsätze von hoheitlichen Einnahmen (Steuern und Abgaben) hin, welche nämlich bei der Umsatzberechnung ausgeschlossen sind. Allerdings können Gebühren durchaus Umsatzerlöse darstellen. Grave ist hier für seine vertiefte Darstellung zu danken, da in diesem Bereich oft die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle grundsätzlich entschieden wird.

Grave will mit seinem Leitfaden „Fusionen im Krankenhausbereich“ dem Praktiker die Beurteilung erleichtern, ob das von ihm zu beurteilende Projekt der Fusionskontrolle unterliegt (deren Anwendungsbereich oft erstaunlich weit ist) und wie ggf. die Erfolgsaussichten sind.

Aufbau und Inhalt

Das Buch ist in zehn Kapitel unterteilt.

Nach dem einleitenden 1. Kapitel zur Anwendbarkeit der deutschen Fusionskontrolle auf den Krankenhausbereich durchschreitet Grave in Anlehnung an lehrbuchmäßige Darstellungen die Grundfragen des deutschen Fusionskontrollrechts. Grave gibt zunächst einen Überblick über die Funktion des Kartellrechts und über die Vorschriften der deutschen Fusionskontrolle. Anschließend stellt er die jüngste Historie der Fusionsentscheidungen im Krankenhausbereich dar. Erst seit knapp 6 Jahren ist das Thema in den Mittelpunkt der Behörden gerückt. Dies hängt mit der erst seit ca. 10 Jahren verstärkt voranschreitenden Privatisierung im Krankenhaussektor zusammen. Diese Privatisierung erfolgt in vielen Fällen so, dass öffentliche Krankenhäuser zum Verkauf ausgeschrieben werden. In den meisten Fällen waren private Bieter erfolgreich, so dass mittlerweile bereits ein nicht unerheblicher Anteil der Krankenhausversorgung dem privat-gewerblichen Bereich zuzurechnen ist. Hierdurch sind seit Mitte der 2000er Jahre private Klinikkonzerne in die Größenordnung vorgestoßen, die eine Fusionskontrolle nach den gesetzlichen Bestimmungen eröffnet.

Das 2. Kapitel beschäftigt sich mit der Anwendbarkeit der deutschen Fusionskontrolle auf den Krankenhausbereich. Grave nimmt hier auch eine Abgrenzung zur europäischen Fusionskontrolle vor.

Kapitel 3 befasst sich mit dem Begriff des Zusammenschlusses (Seite 19 ff.). Grave gibt für die Frage, ob für ein bestimmtes Verfahren ein Fusionskontroll-Verfahren durchzuführen ist, einen Prüfkatalog vor. Der Prüfkatalog wird detailliert erörtert.

In Kapitel 4 erörtert Grave, ob die beteiligten Unternehmen mit ihren Umsätzen die relevanten Umsatzschwellen überschreiten (Seite 33 ff.). Besonders zu betrachten sind verbundene Unternehmen, öffentliche Unternehmen, Universitätskliniken, frei-gemeinnützige Körperschaften. Hinsichtlich der relevanten Umsätze (und der Abgrenzung zu den hoheitlichen Einnahmen) verweist Grave auf das Handelsgesetzbuch. Als Besonderheiten werden konzerninterne Umsätze dargestellt. Ausnahmen von der Anmeldepflicht betreffen konzerninterne Umstrukturierungen und Kleinunternehmen (Umsätze < 10 Mio. EUR). Ebenso kann ein Markt als kleiner Markt (Bagatellklausel, Umsätze auf diesem Markt < 15 Mio. EUR) eingeschätzt werden, so dass eine Kontrolle entfällt.

Kapitel 5 befasst sich mit der fusionsrechtlichen Marktabgrenzung und den Methoden zur Bestimmung der Marktanteile (Seite 49 ff.). Es ist der sachlich und der räumlich „relevante Markt“ zu betrachten. Für Akutkrankenhäuser bedeutet dies, dass alle Fachdisziplinen und alle Versorgungsstufen zu betrachten sind. Dagegen sind die Bereiche der Rehabilitation und der Pflege separat zu betrachten.

In Kapitel 6 wird die für die Gerichte und Behörden relevante „marktbeherrschende Stellung“ erörtert (Seite 75 ff.). Marktanteile haben hier eine Indiz- und Marktbeherrschungs­vermutungsfunktion. Auf den Seiten 84 – 86 werden die ermittelten Marktanteile und die Ergebnisse der Fusionsverfahren für die konkreten Verfahren in der jüngsten Vergangenheit dargestellt. Die relevanten Entscheidungsgründe werden ausführlich analysiert. Dabei werden folgende Aspekte betrachtet: Höhe des Marktanteils, Marktanteils-Abstand und Verteilung der Marktanteile, Entwicklung der Marktanteile im Zeitablauf, potentielle Ausweichmöglichkeiten für die Patienten, Breite des Versorgungsangebots, ambulantes Leistungsspektrum, Tiefe des Versorgungsangebots, Größe und Finanzkraft eines Krankenhauses, Kooperationen mit anderen Krankenhäusern, Verhandlungsposition ggü. den Krankenkassen, Synergien, Zugriff auf Notfallpatienten, Lohnkosten, Vergaberecht, Verflechtungen mit Planungs- und Aufsichtsbehörden, potentieller Wettbewerb und gemeinsame marktbeherrschende Stellung.

Kapitel 7 stellt die Besonderheiten, die sich aus der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ergeben, dar (Seite 99 ff.). Die in Kapitel 6 genannten Aspekte werden jeweils betrachtet (Breite und Tiefe des Versorgungsangebots, Größe und Finanzkraft usw.). Schließlich hat die Behörde auch abzuwägen, ob durch einen potentiellen Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen verbessert werden können. In diesem Kapitel stellt Grave abschließend auch die Freigabe unter Bedingungen oder Auflagen dar.

In Kapitel 8 erörtert Grave die Bedeutung des Vollzugsverbot und die Folgen eines etwaigen Verstoßes (Seite 115 ff.). Rechtsgeschäfte, die gegen eine Fusionsverbot verstoßen, sind unwirksam. Eine Entscheidung kann auch die Entflechtung verfügen. Darüber hinaus können Bußgelder verhängt werden. Nachdem das Bundeskartellamt 2009 Bußgeld-Leitlinien erlassen hat, werden Bußgelder in Mio.-Höhe verhängt.

Kapitel 9 stellt das Fusionskontroll-Verfahren dar (Seite 119 ff.). Zunächst gibt es informelle Vorgespräche, dann erfolgt die Anmeldung eines beabsichtigten Verfahrens. Zum Inhalt und zum konkreten Verfahren werden detaillierte Hinweise gegeben. Es erfolgt eine Veröffentlichung der beabsichtigten Transaktion. Grave stellt darüber hinaus die Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und die Verfahrensgebühren dar. Das Kapitel schließt mit einem Verweis auf die Rechtsmittel im Kartellverfahren.

In Kapitel 10 wird als Besonderheit die sog. Ministererlaubnis beschrieben (Seite 135 ff.). Hier ist insbesondere auf die sog. Gemeinwohlerwägungen zu verweisen. Grave referiert über die bisher ergangenen Ministererlaubnisverfahren und die ihnen zugrunde liegenden Erwägungen für ihre Entscheidung. Auf den Seiten 137 und 138 werden die in den Jahren 1974 – 2003 erteilten Ergebnisse in den Ministererlaubnisverfahren in der gewerblichen Industrie dargestellt. Im Krankenhausbereich ist auf drei Verfahren (2006 – 2007) hinzuweisen. Ein Verfahren ging positiv aus (Universitätsklinikum Greifswald/Krankenhaus Wolgast), eines negativ und in einem Verfahren hat der Antragsteller seinen Antrag zurück gezogen.

Bewusst verzichtet Grave auf eine ausführliche Darstellung und vollständige Referenzen, wo Fragen seit der Grundsatz-Entscheidung des BGH vom 16. Januar 2008 als für die Praxis geklärt gelten müssen. Der Fokus liegt daher vielmehr auf den für den Praktiker wichtigen Aspekten, was sehr zu begrüßen ist.

Zusätzlich enthält das Buch ein Abbildungsverzeichnis, ein Literaturverzeichnis (1 Seite Monografien, Kommentare und Sammelwerke und 2 Seiten Zeitschriften und sonstige Aufsätze) und ein dreiseitiges Stichwortverzeichnis. Darüber hinaus werden die gerichtlichen und kartellrechtlichen Entscheidungen dokumentiert (S. 153 – 157).

Fazit

Das vorgelegte Buch setzt sich zum Ziel, die Krankenhausgeschäftsführungen, Gesellschaftervertreter und Aufsichtsorgane mit den wesentlichen Grundlagen des Fusionsrechts für Krankenhäuser vertraut zu machen. Grave beweist mit dem Fachbuch sowohl tiefe Detailkenntnis wie auch hohe Praxisrelevanz.

Grave hat einen Praktikerleitfaden mit den wesentlichen Sachverhalten und Entscheidungen der Gerichte und Kartellbehörden verfasst. Bewusst werden die Themenbereiche europäische Fusionskontrolle nach der FKVO, schuldrechtliche Kooperationen zwischen Krankenhäusern, das Beihilfenrecht und das Vergaberecht ausgeklammert. Ansonsten wäre ein umfassendes Handbuch entstanden, welches nicht mehr als kurzer, knapp gehaltener Leitfaden dem Praktiker zu einem ersten Einstieg in das komplexe Thema verholfen hätte. Dabei werden neben den Grundzügen der deutschen Fusionskontrolle die spezifischen Probleme ihrer Anwendung auf dem Krankenhaussektor dargestellt.

Insgesamt ist Grave eine für den Praktiker sehr hilfreiche Darstellung des Problembereichs Fusionsrecht im Krankenhausbereich gelungen. Der Praktiker erhält zu allen relevanten Fragen des Fusionskontrollrechts eine erste Hilfestellung, die ggf. im Einzelfall vertieft werden muss. Der Leitfaden sollte auf jeden Fall in der Bibliothek des kaufmännischen Direktors eines jeden Krankenhauses sowie des Kämmerers einer jeden Kommune stehen.

Die Zeit der kartellrechtlichen Unschuld von Krankenhausfusionen ist jedenfalls längst abgelaufen.


Rezension von
Prof. Dr. Friedrich Vogelbusch
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Zitiervorschlag
Friedrich Vogelbusch. Rezension vom 24.01.2011 zu: Carsten Grave: Fusionen im Krankenhausbereich. Kartellrechtliche Rahmenbedingungen. Deutsche Krankenhaus Verlagsgesellschaft mbH (Düsseldorf) 2010. ISBN 978-3-940001-66-5. In: socialnet Rezensionen, ISSN 2190-9245, https://www.socialnet.de/rezensionen/9998.php, Datum des Zugriffs 07.04.2020.


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